Artigo - Estadual - 2012/0323

A nulidade do auto de infração com base em informações de cartão de crédito
Augusto Fauvel de Moraes*

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É comum do Fisco estadual lavrar autos de infração e representar criminalmente contribuintes com base em informações prestadas por operadoras de cartão de crédito sem ordem judicial para quebra o sigilo dos contribuintes.

Ocorre que a Justiça está anulando e suspendendo a exigibilidade dos créditos bem como absolvendo os contribuintes que respondem a processos criminais por crime de sonegação fiscal com base em informações prestadas diretamente por operadoras de cartão de crédito, reconhecendo a ilicitude das autuações por quebra de sigilo e reconhecendo a ilicitude da prova nos crimes contra ordem tributária.

Isto porque dentre os direitos e garantias fundamentais a Carta Magna assegura a inviolabilidade do sigilo de dados e das comunicações telefônicas, salvo por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5º, XII) e o Fisco em regra quebra o sigilo sem referida autorização.

Por outro lado, a Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, assegura o sigilo das operações com cartão de crédito (art. 1º, § 1º, VI) e estabelece que:

"as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente" (art. 6º).

Não por outra razão o art. 494, § 1º, do RICMS/SP, ressalva que a obrigação de prestar informações ao Fisco não abrange "a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante estiver legalmente obrigado a observar segredo", ressalvada "a exigência de prévia autorização judicial".

Portanto, de rigor que contribuintes que estão sofrendo ou vierem a sofrer autuações com base em informações prestadas unicamente pelas operadoras de cartão sem ordem judicial busquem a tutela jurisdicional para suspensão da exigibilidade do crédito tributário e reconhecimento de sua ilegalidade bem como nos casos em que houver representação criminal, busquem o reconhecimento da ilicitude da prova e conseqüente absolvição.

Augusto Fauvel de Moraes*